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1. Welche Pflichten gibt es bei Arbeitsunfähigkeit?

Häufig wird in Arbeitsverträgen oder Tarifverträgen geregelt, wie sich ein Arbeitnehmer verhalten muss, wenn er erkrankt. Auch dann, wenn es dort keine Regelung gibt, kann der Arbeitnehmer nicht einfach schweigen und der Arbeit fernbleiben. Vielmehr regelt § 5 Abs 1 Entgeltfortzahlungsgesetz, welches Verhalten vom Arbeitnehmer geschuldet ist.

Es sieht zwei verschiedene Verhaltenspflichten vor. Zunächst verpflichtet es den Arbeitnehmer, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Diese Mitteilung wird auch Anzeige- oder Mitteilungspflicht genannt.

Daneben besteht die Pflicht zum Nachweis der Arbeitsunfähigkeit, also die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als solcher. Dabei handelt es sich um die Nachweispflicht.

2. Wann muss der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit mitteilen?

Die Anzeigepflicht soll den Arbeitgeber in die Lage versetzen, sich auf das Fehlen des erkrankten Arbeitnehmers möglichst frühzeitig einstellen zu können. Ihm soll damit die Möglichkeit eingeräumt werden, schnell auf das Fehlen zu reagieren und entsprechend zu disponieren, indem er z. B. andere Arbeitnehmer anderweitig einsetzt oder sich um Fremdpersonal bemüht.

Damit dies erreicht werden kann, ist der Arbeitnehmer zur „unverzüglichen“ Mitteilung verpflichtet. Nach der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB bedeutet dies „ohne schuldhaftes Zögern“. Der Arbeitnehmer muss den Arbeitgeber also so früh wie möglich über die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer in Kenntnis setzen. Im Zweifel hat dies schon vor Arbeitsbeginn zu erfolgen.

3. Gilt die Anzeigepflicht auch bei Verlängerung der Arbeitsunfähigkeit?

Der Arbeitgeber verlässt sich auf das Ende der Krankheit zu dem Zeitpunkt, der in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung angegeben wurde. Er plant also am nächsten Tag wieder mit dem Arbeitnehmer, weil zu diesem Zeitpunkt die „voraussichtliche Dauer“ der Arbeitsunfähigkeit abläuft.

Ist dies nicht der Fall und verlängert sich die Arbeitsunfähigkeit über dieses Datum hinaus, ist der Arbeitgeber bei Fernbleiben von der Arbeit natürlich ebenso überrascht wie bei der erstmaligen Erkrankung. Denn es besteht generell keine größere Wahrscheinlichkeit, dass eine eingetretene Arbeitsunfähigkeit über den zunächst mitgeteilten Zeitraum hinaus fortdauert und nicht wie mitgeteilt endet. Deswegen ist die Anzeigepflicht nicht auf den Fall der Ersterkrankung beschränkt. Sie umfasst vielmehr auch die Verpflichtung, die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit über die zunächst angezeigte Dauer hinaus unverzüglich mitzuteilen.

4. Was gilt außerhalb des Entgeltfortzahlungszeitraums?

Für die ersten 6 Wochen einer Arbeitsunfähigkeit trifft den Arbeitgeber grundsätzlich die Pflicht, dem Arbeitnehmer Entgeltfortzahlung zu leisten. Die Zahlungspflicht hat jedoch keinen Einfluss darauf, wie der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer plant. Im Gegenteil muss er auch nach Ablauf dieses Zeitraums wissen, ab wann er wieder mit dem Arbeitnehmer rechnen und ihn einsetzen kann. Deswegen ist die Mitteilungspflicht unabhängig davon, ob der Arbeitgeber noch zur Entgeltfortzahlung verpflichtet ist.

5. Wie ist die Krankheit mitzuteilen?

Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, den Arbeitgeber über die exakt bestehende Krankheit in Kenntnis zu setzen. Er muss ihm nur mitteilen, dass er wegen Krankheit verhindert ist.

Dabei ist keine besondere Form einzuhalten. Wichtig ist nur, dass der Arbeitgeber schnell informiert wird. Es ist also möglich, ihn auch über Messenger oder E-Mail in Kenntnis zu setzen, wenn es sich dabei um im Betrieb übliche Kommunikationsmittel handelt.

Dabei kann sich der Arbeitnehmer auch anderer Personen bedienen. Er trägt aber das Risiko der rechtzeitigen und zutreffenden Übermittlung.

Die Mitteilung kann an einen vom Arbeitgeber zur Entgegennahme derartiger Erklärungen autorisierten Mitarbeiter gerichtet werden. Fehlt es an einer besonderen Regelung, ist ein Vorgesetzter oder die Personalabteilung zu benachrichtigen.

6. Rechtfertigt die verspätete Mitteilung eine Kündigung?

Wenn ein Arbeitnehmer sich verspätet krankmeldet, kommt eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. Denn der Arbeitnehmer verstößt damit erheblich und schuldhaft gegen seine vertragliche Nebenpflicht, den Arbeitsvertrag dauerhaft und störungsfrei zu erfüllen. Eine schuldhafte Verletzung der sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz ergebenden (Neben-) Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Fortdauer eine Arbeitsunfähigkeit ist grundsätzlich geeignet, die Interessen des Vertragspartners zu beeinträchtigen und kann daher - je nach den Umständen des Einzelfalls - einen zur Kündigung berechtigenden Grund im Verhalten des Arbeitnehmers darstellen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.05.2020 – 2 AZR 619/19).

Der einmalige bzw. erstmalige Verstoß ist jedoch nicht geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Vielmehr ist es erforderlich, dass das Verhalten des Arbeitnehmers so gravierend in das Arbeitsverhältnis eingreift, dass in Zukunft nicht mehr mit einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung zu rechnen ist und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist.

7. Reicht der einfache Verstoß?

Die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung ist stets aufgrund einer umfassenden Würdigung aller im Einzelfall für die zukünftige Vertragsdurchführung relevanten Umstände zu prüfen. Dabei sind das Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Beschäftigungsverhältnisses gegeneinander abzuwägen.

Der Arbeitnehmer kann

- die Ursachen des Vertragsverstoßes,
- etwaig fehlendes Verschulden,
- die Dauer seiner Betriebszugehörigkeit,
- sein vorangehend unbeanstandetes Verhalten,
- sein Lebensalter,
- die Arbeitsmarktsituation und
- persönliche Folgen für ihn einbringen.

Demgegenüber wendet der Arbeitgeber regelmäßig

- die Art und den Umfang der betrieblichen Störungen und etwaiger Schäden,
- generalpräventive Aspekte (Betriebsdisziplin),
- die Gefährdung anderer Arbeitnehmer oder Dritter,
- den Verschuldensgrad und
- die Wiederholungsgefahr zu seinen Gunsten ein.

Er stellt also insbesondere auf die bisherigen und zukünftigen zu erwartenden Auswirkungen der Pflichtverletzung ab. Insoweit kommt es darauf an, ob er den Arbeitnehmer für Termin gebundene Arbeiten eingeplant hat, ob er durch andere Kollegen ersetzbar ist oder ob Ersatz mühelos beschafft werden kann.

Maßgeblich ist auch, ob bzw. in welchem Ausmaß es zu betrieblichen Ablaufstörungen gekommen ist. Indes schließt auch das Fehlen solcher Betriebsablaufstörungen es nicht generell aus, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Denn diese Störungen können für die Zukunft nicht ausgeschlossen werden. Zudem kann es zu einer für den Arbeitgeber auf Dauer nicht mehr hinnehmbaren Erschwernis bei der Personaleinsatzplanung führen, wenn ein Arbeitnehmer immer wieder die Anzeigepflicht verletzt.

Darüber hinaus kommt der Anzahl von Pflichtverletzungen und dem Zeitraum, innerhalb derer sie aufgetreten sind, entscheidende Bedeutung zu. Deswegen ist es auch erforderlich, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung abgemahnt hat. Bei einem Verstoß gegen die Anzeigepflicht ist davon auszugehen, dass selbst eine einmalige Abmahnung nicht genügt.

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