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1. Kann ich in Kurzarbeit gekündigt werden?

Grundsätzlich gilt, dass Sie auch während einer Phase der Kurzarbeit gekündigt werden können. Der Arbeitgeber muss allerdings besondere Hürden beachten.

Arbeiten Sie bereits länger als sechs Monate im Betrieb und sind dort regelmäßig mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt, sind Sie durch das Kündigungsschutzgesetz geschützt. Das hindert den Arbeitgeber zwar nicht an einer Kündigung. Die Entlassung muss aber sozial gerechtfertigt sein.

Im Zusammenhang mit der Kurzarbeit kommt nur eine betriebsbedingte Kündigung in Betracht. Sie setzt unter anderem voraus, dass Ihr Arbeitsplatz dauerhaft wegfällt.

Hier zeigt sich der besondere Widerspruch, der zwischen Kündigung und Kurzarbeit besteht: Beantragt der Arbeitgeber nämlich Kurzarbeit, muss er bei der zuständigen Arbeitsagentur geltend machen, dass der Arbeitsbedarf nur vorübergehend ausfällt. Auf den ersten Blick schließen sich Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigung also aus.

Um nun trotzdem betriebsbedingt kündigen zu können, muss der Arbeitgeber nachweisen, dass der Arbeitsplatz nachträglich doch vollständig weggefallen ist. Er trifft sowohl bei Kurzarbeit als auch bei Kündigung eine Prognoseentscheidung. Die erste Prognose "Kurzarbeit" kann sich als unzutreffend erweisen. Er ist nicht dauerhaft daran gebunden. Eine Kündigung wird dadurch also nicht ausgeschlossen. Der Arbeitgeber kann die erste Prognose daher später mit entsprechender Begründung korrigieren und geltend machen, dass der Arbeitsplatz doch vollständig weggefallen ist.

Das sollte aber gut durchdacht sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die angeordnete Kurzarbeit ein Indiz gegen den dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs (BAG, Urt. v. 23.2.2012 − 2 AZR 548/10). Der Arbeitgeber muss deshalb darlegen und beweisen, dass sich seine Prognose nicht bewahrheitet hat und nun doch ein dauerhafter Entfall des Arbeitsbedarfes eingetreten ist.

Beispiel: A betreibt ein privates Spaßbad, das er im März 2020 wegen des ersten „Corona-Lockdowns“ schließen musste. Deshalb hat er für seine Mitarbeiter Kurzarbeit angeordnet. Er ging davon aus, dass der Betrieb im Sommer wieder normal laufen werde. Anders als erwartet blieben im Sommer die Besucher aus Sorge vor Infektionen aus, sodass A weiter Umsatzeinbußen erlitt. Er hat deswegen einen Teil des Betriebes stilllegen müssen und benötigt nun dauerhaft weniger Mitarbeiter. Zwei Arbeitsplätze sind deshalb doch dauerhaft weggefallen.

Ein Ende der Pandemie ist immer noch nicht absehbar. Folglich ist auch eine Prognose für die Arbeitgeber schwierig. Je länger die Beschränkungen anhalten, desto eher wird es dem Arbeitgeber aber gelingen können, einen dauerhaften Wegfall des Arbeitsplatzes begründen zu können.

2. Habe ich bei Kündigung Anspruch auf Kurzarbeitergeld?

Die Voraussetzungen der Kurzarbeit und des Kurzarbeitergeldes sind im Sozialgesetzbuch III geregelt. Das Kurzarbeitergeld wird von der Agentur für Arbeit gezahlt. Dadurch soll der Arbeitgeber in einer wirtschaftlich schwierigen Lage entlastet werden, um so Arbeitsplätze erhalten zu können. Es dient also gerade dazu, betriebsbedingte Kündigungen zu vermeiden.

Mit Erhalt der Kündigung ist Ihr Arbeitsverhältnis nicht mehr „ungekündigt“ im Sinne des § 98 I Nr. 2 SGB III. Damit liegen die Voraussetzungen für das Kurzarbeitergeld nicht mehr vor. Schließlich kann der Zweck des Kurzarbeitergeldes nicht mehr erfüllt werden. Sie haben also bereits ab Erhalt der Kündigung keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld mehr.

3. Lebt mein Lohnanspruch bei Kündigung in der Kurzarbeit auf?

Wenn Sie kein Kurzarbeitergeld mehr erhalten, fragen Sie sich bestimmt, ob Ihnen der Arbeitgeber nun bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wieder Ihr Gehalt zahlt bzw. in welcher Höhe.

Eine pauschale Antwort auf diese Frage ist kaum möglich. Hier kommt es vor allem auf Ihren Einzelfall an.

Wenn dieser Fall in einem auf Sie anwendbaren Tarifvertrag eindeutig und klar geregelt ist, gelten dessen Vorgaben. Enthält Ihr Arbeitsvertrag eine Regelung zur Bezahlung während der Kündigungsfrist in Kurzarbeit, ist diese Regelung näher zu überprüfen.

Ansonsten - und dies betrifft die allermeisten Fälle - herrscht Rechtsunsicherheit über die Höhe des Arbeitsentgelts während der Kündigungsfrist. Dazu muss man verstehen, dass sich durch die Kurzarbeit grundsätzlich nichts am Arbeitsvertrag selbst ändert. Sie bleiben als Arbeitnehmer im gekürzten Umfang zur Arbeit verpflichtet und Ihr Arbeitgeber muss Ihnen dafür Lohn zahlen. Diesen Lohn (das Kurzarbeitergeld) erstattet die Bundesagentur für Arbeit dann dem Arbeitgeber im Umfang der Kürzung. Durch die Kündigung fällt die Erstattung nun aber weg. Dies hat nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG, 11.7.90 - 5 AZR 557/89) keine Auswirkung auf den Arbeitsvertrag.

Also kommen unter dem Vorbehalt, dass eine wirksame Anordnung der Kurzarbeit vorliegt, folgende Optionen in Betracht:

Option 1: Sie bleiben auf Kurzarbeitsniveau beschäftigt. Der Arbeitgeber muss Ihnen nur Ihr Gehalt in der bisherigen Höhe auszahlen. Sollen Sie also während der Kurzarbeit gar nicht arbeiten, bekommen Sie auch kein Gehalt.

Beispiel 1:Der Arbeitnehmer ist zu 50% in Kurzarbeit. Der Arbeitgeber muss ihm folglich nach der Kündigung nur 50 % seines Gehaltes auszahlen.

Beispiel 2:Der Arbeitnehmer ist in „Kurzarbeit Null“. Der Arbeitgeber zahlt ihm deshalb im Kündigungszeitraum kein Gehalt mehr.

Option 2: Bei der vorhergehenden Lösung würde der Arbeitnehmer durch die Kündigung in der Kurzarbeit deutlich schlechter gestellt werden. Das erscheint unbillig, zumal es der Arbeitgeber in der Hand hat, wann er kündigt. Er soll deshalb verpflichtet sein, zumindest Gehalt mindestens in Höhe des Kurzarbeitergeldes im Kündigungszeitraum zu zahlen (BAG, 22.4.09 - 5 AZR 310/08). Dafür spricht auch, dass der Arbeitgeber das sogenannte „Betriebsrisiko“ trägt. Es liegt also in seinem Verantwortungsbereich, ob er Sie beschäftigen kann oder nicht. Dementsprechend wird vertreten, dass er auch das Risiko tragen muss, dass Sie kein Kurzarbeitergeld mehr erhalten.

Option 3: Die Kurzarbeit endet automatisch mit der Kündigung. Danach hätten Sie also wieder den vollen Lohnanspruch wie vor der Kurzarbeit. Auch Ihre Arbeitszeit würde wieder ansteigen. Kann der Arbeitgeber Sie allerdings nicht in diesem Ausmaß mit Arbeit versorgen, müssten Sie trotzdem im Wege des Annahmeverzugslohns voll bezahlt werden.

Keine der Optionen ist bisher gefestigte Rechtsprechung. Es bleibt abzuwarten, wie die Gerichte dieses Problem entscheiden.

4. Arbeitnehmerfalle Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag

Wegen dieser Rechtsunklarheiten kann es passieren, dass Ihr Arbeitgeber Ihnen einen Aufhebungsvertrag oder einen Abwicklungsvertrag anbietet. Dadurch will er die unklare Lage vermeiden, die ja zumindest für ihn auch das Risiko birgt, sie in voller Höhe vergüten zu müssen. Hier ist allerdings Vorsicht geboten. Sie stellen sich mit einem solchen Vertrag meist schlechter.
Sollte Ihr Arbeitgeber Ihnen einen solchen Vertrag anbieten, unterzeichnen Sie diesen nicht, bevor er durch einen Fachanwalt für Arbeitsrecht geprüft wurde.

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