Anbahnung des Arbeitsverhältnisses

Rechte bei der Bewerbung

Sieht man von den Fällen ab, in denen das Arbeitsverhältnis durch Beziehungen oder eine Initiativbewerbung angebahnt wird, stellt sich als Regelfall die Ausschreibung eines Arbeitsplatzes dar. Dabei macht der Arbeitgeber bereits offene oder demnächst frei werdende Stellen unter Angabe der erforderlichen Qualifikation bekannt.

Spätestens seit Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) mit seinen Schadenersatzansprüchen bei Diskriminierung hat diese Phase eines Arbeitsverhältnisses enorm an Bedeutung gewonnen.

Arten und Inhalte einer Stellenausschreibung

Ob die Ausschreibung durch eine Zeitungsannonce, ein Rundschreiben oder durch Aushang am schwarzen Brett erfolgt, liegt allein in der Hand des Arbeitgebers.

Er hat allerdings das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zu beachten. Danach darf die Stelle nicht nur für Männer oder Frauen ausgeschrieben werden. Der Arbeitgeber darf sein Angebot auch nicht auf eine bestimmte Rasse oder ethnische Herkunft beschränken oder eine solche von Bewerbungen ausschließen. Auch Abgrenzungen nach Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter oder gar der sexuellen Identität sind grundsätzlich verboten.

Nur wenn beispielsweise das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Art der auszuübenden Tätigkeit ist, kann ausnahmsweise etwas anderes gelten. Geht es z.B. um eine männliche Schauspielerrolle, so darf die Stelle allein auf einen Mann ausgeschrieben werden.

Wenn der Arbeitgeber eine Stelle z. B. nicht geschlechtsneutral ausschreibt, kann dies dazu führen, dass ein abgelehnter Bewerber des anderen Geschlechts erfolgreich Schadenersatz geltend macht.

Mitwirkungsrecht des Betriebsrates

Schließlich sollte ein Arbeitgeber auch die Befugnisse des Betriebsrats beachten. Er kann nämlich verlangen, dass offene Arbeitsplätze zunächst innerhalb des Betriebes ausgeschrieben werden. Beachtet der Arbeitgeber ein entsprechendes Verlangen des Betriebsrats nicht, kann dieser der konkreten Einstellung allein deshalb widersprechen.

Umgang mit einer Bewerbung

Der interessierte Arbeitnehmer wendet sich dann regelmäßig mit seinen Bewerbungsunterlagen an den Arbeitgeber. Dieser muss die Bewerbungsmappe sorgfältig aufbewahren. Dabei hat er auch darauf zu achten, dass sie unbefugten Dritten nicht zugänglich gemacht wird.

Wird der Bewerber abgelehnt, hat der Arbeitgeber ihm die Bewerbungsunterlagen unverzüglich nach Beendigung des Bewerbungsverfahrens zurückzusenden. Stellt der Arbeitgeber dem Bewerber ein, hat er die Bewerbungsunterlagen zu den Personalakten zu nehmen.

Fragerecht im Vorstellungsgespräch

An die erfolgreiche Bewerbung schließt sich das Vorstellungsgespräch an. Dies erfolgt meist auf Einladung des Arbeitgebers, der die persönliche Eignung des Bewerbers überprüfen möchte.

Beim Vorstellungsgespräch kommt es häufig - mündlich oder durch Verwendung eines Personalfragebogens - zu Fragestellungen, bei denen die Berechtigung zur Fragestellung bzw. die Verpflichtung zur - wahrheitsgemäßen - Beantwortung in den Vordergrund tritt. Stellt der Arbeitgeber eine zulässige Frage und beantwortet der Arbeitnehmer sie wahrheitswidrig, kann der Arbeitgeber zur Anfechtung seiner späteren Vertragserklärung berechtigt sein. Die Anfechtung fällt nicht unter das Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Selbst wenn ein Betriebsrat existiert, muss der Arbeitgeber ihn nicht zur Anfechtung anhören.

Es besteht dann ein so genanntes faktisches Arbeitsverhältnis. Denn der Arbeitsvertrag als Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist nichtig oder wirksam angefochten. Dem Arbeitsverhältnis ist dann quasi die Basis entzogen.

Wird die Fehlerhaftigkeit rechtzeitig, also vor Arbeitsaufnahme, bemerkt, ist der Arbeitnehmer deshalb nicht zur Leistung der versprochenen Dienste verpflichtet; umgekehrt muss der Arbeitgeber auch kein Arbeitsentgelt zahlen.

Bevor die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages festgestellt wird, hat häufig jedoch bereits ein Leistungsaustausch stattgefunden, d.h. der Arbeitnehmer hat schon gearbeitet. Man spricht dann vom faktischen Arbeitsverhältnis. Nach allgemeinem Recht müsste es dann rückwirkend zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme zu einer so genannten bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung kommen.

Dies erscheint ungerecht, weil der Arbeitnehmer dann ohne Gehaltsanspruch gearbeitet hätte. Deshalb hat die Rechtsprechung im Arbeitsrecht die Rückabwicklung für die Vergangenheit ausgeschlossen (BAG, 15.11.1957, NJW 58, 397). Wenn sich also eine Arbeitsvertragspartei auf die Nichtigkeit beruft, hat dies die Wirkung einer kündigungsähnlichen Handlung für die Zukunft. Für die in der Vergangenheit erbrachten Dienste gelten jedoch sämtliche Rechtsvorschriften, als habe ein wirksamer Arbeitsvertrag bestanden.

Zulässige Fragen sind solche nach Name, Geburtsdatum, Anschrift, weil diese Daten für die Lohnunterlagen wichtig sind, Familienstand (zweifelhaft: Heiratsabsicht/Kinderwunsch), schulischer und beruflicher Werdegang, Höhe des bisherigen Arbeitsentgelts, Gesundheitszustand, wenn ein Bezug zum Arbeitsplatz besteht, Nebentätigkeit, wenn es um die Abgrenzung einer Konkurrenztätigkeit geht, Religion bei Bewerbung bei einem religiösen Träger (Kirche, Synagoge), Schwerbehinderteneigenschaft, Vermögensverhältnisse bei leitenden Angestellten bzw. Mitarbeitern mit besonderem Vertrauensverhältnis (Kassierer), Vorstrafen, wenn es einen Bezug zur Tätigkeit gibt

Unzulässige Fragen sind demgegenüber solche nach Gewerkschaftszugehörigkeit, Parteizugehörigkeit, HIV-Erkrankung (ggf. Ausnahme möglich), Religionszugehörigkeit, Schwangerschaft, Rasse, ethnischer Herkunft, Weltanschauung, sexueller Identität

Stellt der Arbeitgeber unzulässige Fragen, bleibt die wahrheitswidrige Beantwortung folgenlos. Der Arbeitnehmer hat dann quasi ein Recht zur Lüge.

Aufwendungen für das Vorstellungsgespräch

Unabhängig vom Ausgang des Vorstellungsgesprächs kann der zum Gespräch eingeladene Bewerber vom Arbeitgeber die Aufwendungen ersetzt verlangen, die er nach den Umständen für erforderlich halten durfte. Ob die Bewerbung erfolgreich endete, ist also ohne Belang.

Der Bewerber kann aber nur die erforderlichen Kosten geltend machen. Darunter fallen regelmäßig Fahrtkosten (Bahnkarte 2. Klasse, 0,30 € Kilometergeld, Flugkosten jeweils inkl. Taxikosten oder Parkgebühren) für die direkte Strecke zwischen dem Wohnsitz des Bewerbers und dem Ort des Vorstellungsgesprächs. Denkbar sind weiter Mehrkosten für Verpflegung und Übernachtung, orientiert an den Kosten eines 3-Sterne-Hotels am jeweiligen Ort. Gerade sie stehen aber unter besonderer Kontrolle nach dem Merkmal der Notwendigkeit.

Darüber hinausgehende Verluste wie etwa Verdienstausfall beim aktuellen Arbeitgeber oder gar einen Urlaubsausgleich kann der Bewerber regelmäßig nicht verlangen.

In jedem Fall ist für den Anspruch eine Einladung zum Vorstellungsgespräch erforderlich, die auch von einer entsprechend vom Arbeitgeber beauftragten Personalberatung stammen kann. Damit scheidet jedoch der ohne Einladung erschienene Bewerber aus.

Stellt der Arbeitgeber jedoch vor dem Gespräch ausdrücklich klar, dass er keine Kosten übernimmt, muss er die Aufwendungen nicht erstatten.

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Fallstricke bei Bewerbung von Schwerbehinderten

Nach §§ 81, 68 SGB IX dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte - bzw. die mit ihnen gleichgestellten - Bewerber nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Dass vielen Arbeitgebern die gesetzlichen Anforderungen an das dabei zu beachtende Verfahren unbekannt sind, zeigt sich an der Vielzahl gerichtlicher Entscheidungen über entsprechende Entschädigungs- bzw. Schadenersatzansprüche nach dem Allgemeinen Gleichstellungsgesetz. Dabei leitet das Bundesarbeitsgericht aus Verletzungen der Verfahrensregeln regelmäßig die Vermutung ab, dass der Arbeitgeber den schwerbehinderten Bewerber gerade wegen seiner Behinderung nicht berücksichtigt hat.

Doch was muss der Arbeitgeber beachten, um nicht das kaum noch zu widerlegende Indiz heraufzubeschwören, er diskriminiere Schwerbehinderte?

Zunächst muss der Arbeitgeber schon vor dem Ausschreiben der Stelle prüfen, ob die Stelle mit einem schwerbehinderten Bewerber besetzt werden kann. Dazu setzt er sich mit der Agentur für Arbeit in Verbindung, die ihm ggf. geeignete Bewerber benennt.

Bei der Abfassung der Stellenanzeige sollte der Arbeitgeber sodann genau darauf achten, dass er keine Formulierungen verwendet, die schwerbehinderte Bewerber unmittelbar oder mittelbar benachteiligen können. Es versteht sich, dass es dabei nicht darauf ankommt, wo bzw. wie der Arbeitgeber die Anzeige veröffentlicht.

Existiert im Betrieb eine Schwerbehindertenvertretung und/oder ein Betriebsrat, muss der Arbeitgeber sie über Bewerbungen Schwerbehinderter ebenso unverzüglich unterrichten wie über Vorschläge der Arbeitsagentur. Insbesondere die Information an den Betriebsrat verhindert zugleich, dass er seine Zustimmung zur Einstellung des bevorzugten Bewerbers verweigern kann.

Der öffentliche Arbeitgeber muss zudem den Schwerbehinderten zu einem Bewerbungsgespräch einladen.

Kommt der Arbeitgeber am Ende der Bewerbungsphase zu dem Entschluss, den schwerbehinderten Bewerber nicht einzustellen, muss er ihm die Absage begründen.

Ist hingegen in einem Bewerbungsverfahren ein Fehler unterlaufen, bleibt dem Arbeitgeber nichts anderes übrig, als das Verfahren durch Mitteilung an alle Bewerber zu beenden und keinen Kandidaten einzustellen. Wenn nämlich die zu besetzende Stelle frei bleibt, entfällt auch der Entschädigungsanspruch.